REPUBLIKA.CO.ID, Oleh: Fajri Matahati Muhammadin*
Sudah tiga hari berlalu setelah putusan Mahkamah Konstitusi (MK), dan kontroversi terus berlanjut. Dua hari lalu saya menulis tentang "Jangan Salah Paham Putusan MK tentang LGBT". Tapi yang belum saya telusuri betul adalah kenapa bisa muncul kesalahpahaman mengenai putusan ini.
Masih, ternyata kalangan-kalangan pro-HAM (ala barat) dan pro-LGBT bersorak-sorai karena menganggap putusan ini adalah langkah kecil kemenangan perjuangan mereka. Juga, kalangan-kalangan seberangnya, menyatakan bahwa ini adalah sebuah legalisasi terhadap LGBT dan kumpul kebo.
Putusan MK Nomor 46/PUU-XIV/2016 panjangnya 467 halaman, dengan analisis hukum yang sangat kompleks. Jika diringkas dengan sangat simpel, mungkin bisa dikatakan bahwa MK berkata “Untuk sanksi pidana, jangan minta ke kami tapi kepada DPR ya”. Tidak ada mereka mengatakan “LGBT dan kumpul kebo adalah legal”.
Hasilnya, kembalilah kita pada status-quo saja. LGBT dan kumpul kebo tidaklah legal. Memang tidak ada Undang-Undang (UU) yang tegas mengatakan kedua hal tersebut legal. Akan tetapi ilegalnya dapat kita simpulkan dari spirit UUD 45 dan peraturan perundang-undangan yang ada, sebagaimana posisi 4 hakim MK yang berpendapat berbeda yang dirinci di halaman 453 hingga 466 putusan.
Tapi, apakah ini sama saja legalisasi?
Di satu sisi, agak susah berkesimpulan bahwa tidak adanya sanksi berarti legalisasi. Misalnya kewajiban shalat untuk Muslim yang baligh saja tidak ada dalil qat’i pemberian sanksi (walaupun bisa juga dengan ta’zir), apakah lantas dikatakan berarti meninggalkan shalat adalah legal? Di sisi lain, sebagian orang mungkin akan memiliki kekhawatiran yang beralasan ketika melihat komposisi anggota DPR. Sehingga, jika 5 hakim MK malah mengarahkan pemohon ke sana, bukankah jadi agak sulit untuk husnudzon?
Ini adalah perkara yang pelik sekali. Untuk memahami putusan ini, banyak hal yang harus dipahami terlebih dahulu. Setidaknya harus dipahami pasal-pasal UUD 45 yang mengatur tentang MK, serta UU MK itu sendiri. Tapi itu tidak cukup, karena perlu juga memahami soal 'conditionally constitutional/inconstitutional' yang merupakan inovasi MK dan hanya terdapat dalam yurisprudensi MK yang lain. Belum lagi perlunya memahami teori-teori hukum khususnya terkait kaidah-kaidah penafsiran.
Belum lagi, karena kasus MK yang dibahas ini adalah menyangkut Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) maka haruslah dipahami dulu teori-teori terkait dengan hukum pidana. Maka dari itu, argumen bahwa “MK sudah pernah kok memperluas pasal sebelumnya” adalah tidak mudah ketika kita mempertimbangkan bahwa kali ini kasusnya adalah memperluas norma terkait hukum pidana khususnya dalam konteks ‘asas sakral hukum pidana’ yang dikenal dengan asas legalitas.
Dengan memahami semua itu, dapat kita temukan bahwa pendapat hakim yang 5 sebetulnya rasional untuk mengatakan “bukan MK tempat meminta ini, melainkan DPR”. Bukan tempatnya mengatakan bahwa ‘memangnya hakim yang 4 tidak tahu hukum?’, karena ‘memangnya hakim yang 5 tidak tahu hukum?’. Daripada berkutat pada kualifikasi para hakim, lebih produktif terjun langsung pada substansi penafsiran pada putusan MK tersebut.
Sulit menyangkal bahwa diperlukan penafsiran yang agak lebih berani untuk berpendapat sebaliknya, sebagaimana yang dilakukan oleh hakim yang 4. Penulis sendiri sepakat dengan pendapat hakim yang 4 ini, karena penafsiran yang berani inilah yang diperlukan. Memahami hukum secara keseluruhan, bukannya asas legalitas tidak pernah disimpangi untuk tujuan yang lebih tinggi.
Yang harus disoroti adalah bukan hanya bahwa perdebatan sangat tipis, selisih satu suara saja (5 vs 4). Perlu dicermati bahwa kesembilan hakim hanya berbeda pendapat mengenai di manakah forum yang tepat untuk mengabulkan permohonan kriminalisasi ini. Akan tetapi, tidak tampak perbedaan pendapat terhadap tercelanya LGBT dan kumpul kebo. Hakim yang 5 tidak membantah sama sekali argumen pemohon tentang hal ini, hanya mempermasalahkan forum saja. Hakim yang 4 tegas menguraikan dukungannya terhadap poin ini. Harusnya ini mempertegas status LGBT dan kumpul kebo adalah tercela menurut hukum Indonesia.
Karena itulah sekarang kita lihat perkembangan RUU KUHP. KUHP yang digunakan sekarang esensinya adalah terjemahan Wetboek von Straftrecht warisan kolonial, dengan beberapa modifikasi. Entah sudah berapa dekade ada wacana RUU KUHP yang sampai sekarang belum terlaksana, dan entah berapa banyak pasal kontroversial yang masuk wacana (misalnya soal kriminalisasi santet). Pasal soal LGBT dan kumpul kebo pun ada dalam RUU KUHP yang sedang digodok ini.
Walaupun kriminalisasi terhadap LGBT dan kumpul kebo ini sangat rasional dalam hukum Indonesia, pendekatan dan perumusan hukumnya harus hati-hati. Penting untuk membarengi kriminalisasi dengan pendekatan restorative justice. Sehingga, misalnya, pelaku LGBT yang menginginkan terapi tidaklah turut dikriminalisasi. Soal kumpul kebo pun, aspek aspek lain perlu dipertimbangkan. Misalnya mahalnya uang panai' atau hal-hal adat lainnya yang ternyata mempersulit terjadinya pernikahan, juga harus dipertimbangkan. Soal transeksual juga, harus dikecualikan para khuntsa, yaitu mereka yang terlahir berkelamin ganda (ini sudah diatur dalam hukum). Di sini tentu pemerintah harus bekerja sama dengan berbagai sektor dan elemen di masyarakat, karena prinsipnya kriminalisasi LGBT dan kumpul kebo bukanlah tujuan melainkan salah satu wasilah untuk mencapai masyarakat yang madani.
Karena itulah, masalah ini memang sangat rumit dan sulit dipahami di permukaan saja. Di balik kesetujuan atau ketidaksetujuan terhadap masalah LGBT dan kumpul kebo, tersimpan kompleksitas isu hukum yang luar biasa”. Mulai dari pemahaman teori hukum, sistem hukum dan pemerintahan Indonesia, hingga criminal justice, diperlukan sebelum menjawab “menurut anda kumpul kebo harus dipidana atau tidak?”.
Terhadap pertanyaan di atas, jawaban saya tetap “ya”. Tentu kita harus terus berdoa dan mendukung supaya RUU KUHP dapat segera selesai dirumuskan dan disahkan dengan turut memasukkan pasal pasal kriminalisasi LGBT dan kumpul kebo. Kita berharap saudara-saudara kita dari AILA tidak putus asa dalam memperjuangkan ini. Tetapi saya pun tetap harus menekankan pentingnya demokrasi –bila ini memang sistem yang diinginkan- harus dibarengi dengan Pendidikan yang matang supaya pilihan-pilihan dan suara-suara kita lebih baik. Tentu solusi yang baik pasti dimulai dari pemahaman yang lebih baik tentang duduk perkara masalah yang dihadapi.
Tanpa Pendidikan dan pengetahuan yang matang, jangan-jangan benarlah kritik Winston Churchill kepada demokrasi “the best argument against democracy is a five-minute conversation with the average voter” (argumen terbaik untuk melawan demokrasi adalah percakapan lima menit dengan umumnya pemilih). Jangan-jangan juga ini pertanda akhir zaman, karena Nabi Muhammad SAW menyebut salah satu tandanya adalah banyaknya ruwaibidhoh, yaitu orang-orang yang banyak bicara soal kepentingan masyarakat luas padahal tidak memiliki ilmunya.
*Dosen pada Departemen Hukum Internasional Fakultas Hukum Universitas Gadjah Mada
Ikuti Whatsapp Channel Republika